鑒定申請(qǐng)人因司法鑒定意見未被采信要求退費(fèi)不具有可訴性

甲公司與乙公司委托合同糾紛案

裁 判 要 旨

人民法院委托鑒定機(jī)構(gòu)作出司法鑒定意見，該鑒定行為在一定意義上構(gòu)成了法院司法行為的組成部分，是法院司法行為的延伸，當(dāng)事人因司法鑒定意見未被采信訴求鑒定機(jī)構(gòu)退費(fèi)實(shí)際上是將國家司法證明行為納入了民事案件的受案范圍，不具有可訴性。且鑒定申請(qǐng)人與鑒定機(jī)構(gòu)之間不具備委托合同關(guān)系的特征，鑒定申請(qǐng)人基于委托合同關(guān)系主張鑒定機(jī)構(gòu)退還鑒定費(fèi)用的，亦無法律依據(jù)。

基 本 案 情

原告甲公司向淄博市臨淄區(qū)人民法院訴稱：某法院在審理原告訴丙公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中，委托本案被告乙公司對(duì)涉案工程的整改修復(fù)費(fèi)用進(jìn)行鑒定，因鑒定人員不具有工程造價(jià)師的資質(zhì)，對(duì)該鑒定機(jī)構(gòu)出具的評(píng)估鑒定意見書不予采信。被告嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，未依法進(jìn)行鑒定，損害了原告的合法權(quán)益。為維護(hù)原告的合法權(quán)益，特訴至法院。請(qǐng)求：1、依法判令被告向原告返還評(píng)估費(fèi)176000元；2、由被告承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。

被告乙公司辯稱：原被告之間不存在以直接權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的基礎(chǔ)性法律關(guān)系，更不符合委托合同的法律特征，因此該訴不成立，不符合起訴條件，應(yīng)當(dāng)依法予以駁回或者駁回其訴訟請(qǐng)求。被告及執(zhí)業(yè)價(jià)格鑒定師均具備涉案工程造價(jià)的資質(zhì)條件，被告接受人民法院委托后，全面履行了鑒定委托書所要求的義務(wù)，并出具評(píng)估鑒定意見書，不存在任何的違約或過錯(cuò)行為，原告訴狀中有關(guān)被告嚴(yán)重不符責(zé)任，未依法進(jìn)行鑒定的事實(shí)不成立。原告要求被告返還評(píng)估費(fèi)的請(qǐng)求無事實(shí)和法律依據(jù)。

淄博市臨淄區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：某法院在審理甲公司與丙公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中，依法委托乙公司對(duì)涉案工程整改修復(fù)費(fèi)用進(jìn)行鑒定，鑒定費(fèi)176 000元由甲公司支付。2019年4月10日，乙公司作出評(píng)估鑒定意見書。丙公司對(duì)該意見書提出異議，某法院對(duì)該意見書進(jìn)行組織質(zhì)證后，未采信該評(píng)估鑒定意見書，亦未進(jìn)行補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定，作出相應(yīng)判決。丙公司上訴后，被上一級(jí)法院發(fā)回重審，后在重審過程中，甲公司申請(qǐng)撤訴。

裁 判 結(jié) 果

淄博市臨淄區(qū)人民法院一審裁定：駁回原告甲公司的起訴。宣判后，原告甲公司不服，向淄博市中級(jí)人民法院提出上訴。淄博市中級(jí)人民法院二審裁定：駁回上訴，維持原裁定。

案 例 解 讀

本案為一起因司法鑒定結(jié)論未被法院采用引起的鑒定費(fèi)應(yīng)否退還糾紛案，涉及司法鑒定行為性質(zhì)的認(rèn)定。

包含三方面內(nèi)容：

第一，司法鑒定的內(nèi)容；

第二，當(dāng)事人與鑒定機(jī)構(gòu)間法律關(guān)系認(rèn)定；

第三，鑒定行為是否具有可訴性以及司法鑒定未被法院采用的救濟(jì)途徑。

一、司法鑒定的內(nèi)容

1.司法鑒定的含義及性質(zhì)

司法鑒定又稱法院委托鑒定，是指在訴訟過程中，為查明案件事實(shí)，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應(yīng)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請(qǐng)，指派或者委托具有專門知識(shí)人，運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)對(duì)訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動(dòng)。鑒定意見是《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）規(guī)定的證據(jù)種類之一。司法鑒定即是產(chǎn)生鑒定意見這一法定證據(jù)的過程，是協(xié)助人民法院司法行為的一項(xiàng)輔助證明活動(dòng)。司法鑒定作為人民法院司法行為的延伸，其應(yīng)具有中立性、獨(dú)立性與公正性，司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)獨(dú)立公正開展鑒定活動(dòng)，對(duì)法院的司法活動(dòng)負(fù)責(zé)，不受任何一方當(dāng)事人的指示或干擾。司法鑒定不同于當(dāng)事人自行委托鑒定。兩者在委托主體、發(fā)生階段、鑒定機(jī)構(gòu)選擇程序、鑒定資料提供、證明力和性質(zhì)等方面存在差異。

2.司法鑒定的啟動(dòng)方式

《民訴法》第七十九條規(guī)定：當(dāng)事人可以就查明事實(shí)的專門性問題向人民法院申請(qǐng)鑒定。當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。當(dāng)事人未申請(qǐng)鑒定，人民法院對(duì)專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進(jìn)行鑒定。由上可知，司法鑒定的啟動(dòng)方式分為依職權(quán)啟動(dòng)與依當(dāng)事人申請(qǐng)啟動(dòng)兩種，兩種啟動(dòng)方式存在啟動(dòng)條件、鑒定人的選擇方式以及預(yù)交費(fèi)主體的不同。

二、司法鑒定中當(dāng)事人與鑒定機(jī)構(gòu)間法律關(guān)系的認(rèn)定

識(shí)別當(dāng)事人與鑒定機(jī)構(gòu)之間法律關(guān)系是判斷當(dāng)事人可否通過民事訴訟手段請(qǐng)求鑒定機(jī)構(gòu)退還鑒定費(fèi)的關(guān)鍵，雙方之間是否存在委托合同關(guān)系或者其他民事法律關(guān)系決定了當(dāng)事人是否具有民事上的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。司法鑒定中當(dāng)事人與鑒定機(jī)構(gòu)之間不存在委托合同抑或是其他民事法律關(guān)系，理由如下。

1.雙方不存在委托合同法律關(guān)系

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第九百一十九條規(guī)定：委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。

委托合同是委托人與受托人雙方訂立的合同，而司法鑒定中的鑒定機(jī)構(gòu)并不是當(dāng)事人直接委托的，而是司法鑒定過程中人民法院通過一定的程序所選定的，鑒定機(jī)構(gòu)并不處理當(dāng)事人的事務(wù)，而是依據(jù)法院的指示從事鑒定活動(dòng)，當(dāng)事人與鑒定機(jī)構(gòu)間不存在委托合同法律關(guān)系。

此外，《民法典》第九百二十二條規(guī)定：受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)。需要變更委托人指示的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)委托人同意；因情況緊急，難以和委托人取得聯(lián)系的，受托人應(yīng)當(dāng)妥善處理委托事務(wù)，但是事后應(yīng)當(dāng)將該情況及時(shí)報(bào)告委托人。委托合同中受托人應(yīng)當(dāng)受委托人的指示工作，而司法鑒定中鑒定機(jī)構(gòu)具有獨(dú)立性與中立性，鑒定機(jī)構(gòu)獨(dú)立公正開展鑒定活動(dòng)，對(duì)法院的司法活動(dòng)負(fù)責(zé)，不受任何一方當(dāng)事人的指示或干擾。司法鑒定中鑒定機(jī)構(gòu)依法獨(dú)立進(jìn)行鑒定活動(dòng)，鑒定時(shí)并不接受民事訴訟當(dāng)事人的指示、不需征得其同意、不向其報(bào)告，鑒定結(jié)論是否采信，是否對(duì)當(dāng)事人的利益產(chǎn)生影響，均取決于審理法院，鑒定機(jī)構(gòu)與當(dāng)事人之間并不存在任何法律關(guān)系，更不具備民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定行為不符合委托合同關(guān)系特征，從此角度也可以得出當(dāng)事人與鑒定機(jī)構(gòu)間不存在委托合同關(guān)系的結(jié)論。

2.雙方不存在其他民事法律關(guān)系

《民法典》第四百六十五條規(guī)定：依法成立的合同，受法律保護(hù)。依法成立的合同，僅對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外。在民事關(guān)系中合同具有相對(duì)性，原則上只約束合同簽訂雙方，對(duì)第三人無法律上的約束力。司法鑒定中鑒定機(jī)構(gòu)接受人民法院的委托進(jìn)行鑒定活動(dòng)，當(dāng)事人與鑒定機(jī)構(gòu)之間并未通過意思表示達(dá)成合意，也沒有口頭達(dá)成或直接簽訂合同，當(dāng)事人與鑒定機(jī)構(gòu)不是合同雙方主體，之間不存在民事合同。根據(jù)合同相對(duì)性原則，雙方間不存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也不存在任何民事法律關(guān)系，當(dāng)事人返還鑒定費(fèi)的請(qǐng)求不具有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

三、司法鑒定行為是否具有可訴性以及司法鑒定意見未被法院采用的救濟(jì)途徑

1.司法鑒定行為因其性質(zhì)不具有可訴性

《民訴法》第三條規(guī)定：人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟，適用本法的規(guī)定；第一百二十二條規(guī)定：起訴必須符合下列條件：......（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄?？梢?，只有平等民事主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟才屬于法院主管，屬于法院主管的才可以向人民法院起訴，否則不屬于人民法院民事訴訟的主管范圍的，法院未受理的裁定不予受理、已經(jīng)受理的裁定駁回起訴。民事訴訟范圍離不開訴訟標(biāo)的這一概念，訴訟標(biāo)的，又稱為訴的標(biāo)的或訴的客體，是當(dāng)事人雙方爭議和法院審判的對(duì)象，簡單來講就是訴訟對(duì)象。鑒定意見屬于法定的證據(jù)種類，是人民法院審理案件的參考依據(jù)，鑒定意見作為訴訟證據(jù)，當(dāng)事人對(duì)其有異議的，可以申請(qǐng)鑒定人出庭作證，對(duì)鑒定結(jié)論不服且符合法定情形的可以向人民法院申請(qǐng)重新鑒定。但是司法鑒定是審判中的一個(gè)組成部分，作為法院司法輔助活動(dòng)，屬于司法行為，鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定結(jié)論屬于訴訟證據(jù)之一，證據(jù)是證明案件事實(shí)的材料，不是人民法院審理和裁判的對(duì)象，因此，證據(jù)不屬于訴訟標(biāo)的范圍，當(dāng)事人不得針對(duì)證據(jù)提起訴訟。司法鑒定行為本身不具有可訴性，不屬于訴訟標(biāo)的范圍，不屬于人民法院民事案件的受案范圍。而當(dāng)事人自行委托鑒定是平等主體的當(dāng)事人與鑒定機(jī)構(gòu)之間的委托合同關(guān)系，屬于私法行為。在自行委托中，委托人如果認(rèn)為鑒定機(jī)構(gòu)損害其利益，有權(quán)起訴鑒定機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.司法鑒定意見未被法院采用的救濟(jì)途徑

首先，當(dāng)事人對(duì)法院委托的鑒定報(bào)告不服，只能向委托法院提出，由委托法院處理。

對(duì)司法鑒定報(bào)告是否采信，應(yīng)由委托法院根據(jù)雙方當(dāng)事人對(duì)鑒定報(bào)告的質(zhì)證意見，結(jié)合相關(guān)規(guī)定，作出是否采信、另行委托或補(bǔ)充鑒定的決定，其他法院無權(quán)對(duì)該鑒定結(jié)論進(jìn)行審查。否則，如果不服鑒定的當(dāng)事人可以另行起訴鑒定機(jī)構(gòu)，確認(rèn)鑒定結(jié)論的效力或因司法鑒定意見未被采信而要求鑒定機(jī)構(gòu)退還鑒定費(fèi)用，將導(dǎo)致兩個(gè)法院都對(duì)同一鑒定結(jié)論進(jìn)行審查，不僅影響訴訟效率，而且可能造成結(jié)論的沖突。[1]

其次，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2019修正）第四十條第一、二款規(guī)定，鑒定人不具備相應(yīng)資格的，鑒定程序嚴(yán)重違法的，鑒定意見明顯依據(jù)不足的，當(dāng)事人申請(qǐng)重新鑒定，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。鑒定人已經(jīng)收取的鑒定費(fèi)用應(yīng)當(dāng)退還。拒不退還的，依照本規(guī)定第八十一條第二款的規(guī)定處理。該規(guī)定第八十一條第二款規(guī)定：當(dāng)事人要求退還鑒定費(fèi)用的，人民法院應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)作出裁定，責(zé)令鑒定人退還；拒不退還的，由人民法院依法執(zhí)行。《最高人民法院關(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》第14條規(guī)定：鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人超范圍鑒定、虛假鑒定、無正當(dāng)理由拖延鑒定、拒不出庭作證、違規(guī)收費(fèi)以及有其他違法違規(guī)情形的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重，對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人予以暫停委托、責(zé)令退還鑒定費(fèi)用、從人民法院委托鑒定專業(yè)機(jī)構(gòu)、專業(yè)人員備選名單中除名等懲戒，并向行政主管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)出司法建議。鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人存在違法犯罪情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)將有關(guān)線索材料移送公安、檢察機(jī)關(guān)處理。由上述規(guī)定可知，司法鑒定意見未被法院采用的情形下，若鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人存在上述虛假鑒定、超范圍鑒定等違法違規(guī)情形，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重給予懲罰，涉嫌犯罪的移交有關(guān)部門處理，當(dāng)事人可以向法院提出申請(qǐng)，申請(qǐng)人民法院責(zé)令鑒定機(jī)構(gòu)退還鑒定費(fèi)。雖然當(dāng)事人不能提出民事訴訟請(qǐng)求退還鑒定費(fèi)，但是法律規(guī)定了上述其他途徑的救濟(jì)方式來進(jìn)行救濟(jì)。

具體到本案，涉案費(fèi)用，系因在訴訟中進(jìn)行司法鑒定而產(chǎn)生。甲公司系向某法院提出鑒定申請(qǐng)，乙公司接受該法院委托作出司法鑒定。甲公司與乙公司之間無直接委托合同關(guān)系。甲主張與乙系委托合同關(guān)系，與事實(shí)不符，其要求乙公司基于委托合同關(guān)系退還評(píng)估鑒定費(fèi)，無法律依據(jù)。同時(shí)，如前所述，鑒定結(jié)論屬于民事訴訟的證據(jù)之一，因?qū)Ψㄔ何械蔫b定結(jié)論未被采信而起訴要求鑒定機(jī)構(gòu)退還鑒定費(fèi)用，實(shí)際是將國家的司法行為納入民事案件的受案范圍，這不符合民事訴訟法的規(guī)定，在立案時(shí)應(yīng)裁定不予受理，錯(cuò)誤受理而進(jìn)入訴訟程序的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。一、二審法院裁定駁回原告甲公司的起訴　　具有事實(shí)和法律依據(jù)，甲公司可以按照法律規(guī)定的救濟(jì)途徑主張權(quán)利。

[1] 參見黃玉春、秦溱：《能否起訴鑒定機(jī)構(gòu)確認(rèn)鑒定結(jié)論無效》，載《人民司法（案例）》2012年4期。

相 關(guān) 法 條

《中華人民共和國民法典》第四百六十五條 依法成立的合同，受法律保護(hù)。

依法成立的合同，僅對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外。

《中華人民共和國民法典》第九百一十九條 委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。

《中華人民共和國民法典》第九百二十二條 受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)。需要變更委托人指示的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)委托人同意；因情況緊急，難以和委托人取得聯(lián)系的，受托人應(yīng)當(dāng)妥善處理委托事務(wù)，但是事后應(yīng)當(dāng)將該情況及時(shí)報(bào)告委托人。

《中華人民共和國民事訴訟法》第七十九條 當(dāng)事人可以就查明事實(shí)的專門性問題向人民法院申請(qǐng)鑒定。當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。

當(dāng)事人未申請(qǐng)鑒定，人民法院對(duì)專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進(jìn)行鑒定。

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百二十一條第二款、第三款 人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人鑒定申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)組織雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備相應(yīng)資格的鑒定人。當(dāng)事人協(xié)商不成的，由人民法院指定。

符合依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)委托鑒定，在詢問當(dāng)事人的意見后，指定具備相應(yīng)資格的鑒定人。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2019修正）第三十條 人民法院在審理案件過程中認(rèn)為待證事實(shí)需要通過鑒定意見證明的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明，并指定提出鑒定申請(qǐng)的期間?！?/span>

符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十六條第一款規(guī)定情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)委托鑒定。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2019修正）第四十條第一款、第二款　當(dāng)事人申請(qǐng)重新鑒定，存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許：（一）鑒定人不具備相應(yīng)資格的；（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；（三）鑒定意見明顯依據(jù)不足的；（四）鑒定意見不能作為證據(jù)使用的其他情形。

存在前款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)情形的，鑒定人已經(jīng)收取的鑒定費(fèi)用應(yīng)當(dāng)退還。拒不退還的，依照本規(guī)定第八十一條第二款的規(guī)定處理。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2019修正）第八十一條第二款　當(dāng)事人要求退還鑒定費(fèi)用的，人民法院應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)作出裁定，責(zé)令鑒定人退還；拒不退還的，由人民法院依法執(zhí)行。

《最高人民法院關(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》第14條第1款 鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人超范圍鑒定、虛假鑒定、無正當(dāng)理由拖延鑒定、拒不出庭作證、違規(guī)收費(fèi)以及有其他違法違規(guī)情形的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重，對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人予以暫停委托、責(zé)令退還鑒定費(fèi)用、從人民法院委托鑒定專業(yè)機(jī)構(gòu)、專業(yè)人員備選名單中除名等懲戒，并向行政主管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)出司法建議。鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人存在違法犯罪情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)將有關(guān)線索材料移送公安、檢察機(jī)關(guān)處理。